«Источники современного гражданского права»

Проблема источников гражданского права в условиях перехода к рыночной экономике имеет в России особое значение. Гражданский оборот должен «опираться» на такие правовые отношения и конструкции, которые направлены на защиту интересов добросовестного участника отношений, и исключали бы возможность двусмысленного и многозначного толкования не только кодифицированных норм, но и норм договоров и судебных прецедентов.

Проблемы источников гражданского права — базовые проблемы гражданского права, которые в разное время поднимали такие классики цивилистики, как Б.Б. Черепахин, Г.Ф. Шершеневич, И.А. Покровский, О.С. Иоффе, Е.А. Суханов. В процессе работы над диссертационным исследованием исполь-зовались различные теоретические разработки ученых, прежде всего, в области общей теории права и цивилистической науки. В дореволюционном праве вопросам исследуемой проблемы пристальное внимание уделяли К.Н. Анненков, Е.В. Васьковский, Л.А. Кассо, Д.И. Мейер, Г.Ф. Шершеневич и другие видные ученые, детально рассматривавшие как источники гражданского права, так и источники права в общетеоретическом аспекте. Разработкой данной проблематики в советской и современной российской правовой науке в разное время занимались: С.С. Алексеев, М.И. Брагинский, А.И. Денисов, С.Л. Зивс, О.С. Иоффе, Д.А. Керимов, С.Ф. Кечекьян, О.А. Красавчиков, А.В. Мицкевич, B.C. Нерсесянц, Т.Н. Нешатаева, И.Б. Новицкий, А.С. Пиголкин, Ю.А. Тихомиров, М.Д. Шаргородский, В.Ф. Яковлев. В сравнительно-правовом плане представляют интерес работы ряда зарубежных правоведов, в числе которых следует особо отметить Р. Давида, Р. Кросс, Б. Спасова, рассматривающих проблемы источников права не только в общем плане, но и в увязке с законом.

Наука гражданского права России прошла в своем развитии ряд этапов, когда социально-экономическое устройство российского государства коренным образом изменялось. Соответственно менялись задачи и возможности юриспруденции, которая как общественная наука должна была уважать конституционные принципы своего государства и обслуживать практические потребности своего общества, анализируя действующее законодательство и давая рекомендации по его совершенствованию и правильному применению. Этот многолетний и сложный путь отечественной цивилистики знает как периоды подъемов, так и годы застоя и неудач.

Однако на всех этапах своего развития основным предметом науки гражданского права России были имущественные отношения частного права, которым в большей или меньшей степени были присущи черты товарно-денежного оборота (кроме нескольких лет послеоктябрьского военного коммунизма) и использование юридической техники, во многом заимствованной из римского права.

Объектом исследования данной работы являются общественные отношения, порождаемые закономерностями формирования, функционирования и развития системы источников гражданского права РФ.

Предмет исследования работы — нормативные правовые акты, судебная практика, научные разработки в области теории источников права и др.

Цель работы — проанализировать трансформацию источников гражданского права в России и рассмотреть проблемы юридической практики применения источников гражданского права.

Для достижения поставленной цели нами были сформулированы и решены следующие задачи:

1. Определить понятие источников права вообще и источников гражданского права в частности.

2. Выявить место Гражданского Кодекса как источника в гражданском праве России.

3. Рассмотреть виды источников гражданского права,

4. Выявить специфику юридической силы источников гражданского права,

5. Определить влияние международных норм частного права.

6. Определить понятия «Гражданское законодательство» и система нормативных актов гражданского права.

7. Выявить место обычаев, законов, подзаконных актов, актов министерств и иных федеральных органов исполнительной власти в системе источников гражданского права.

8. Рассмотреть заключения Конституционного Суда РФ как источник гражданского права.

Методологическую основу исследования составили современные как общенаучные, так и частнонаучные методы познания, включая методы структурно-функционального анализа, сравнительно-правовой, историко-правовой, формально-юридический, методы системного и комплексного решения задач. В области правовых исследований применялись также метод конкретно-социологический (анализ правовых нормативных актов, правовых обычаев и судебной практики).

Теоретическую основу работы составили труды российских правоведов в области теории государства и права, таких как Головистикова А.Н., Дмитриев Ю.А., Д.А.Керимов, Марченко М.Н., B.C. Нерсесянц, Суханов Е.А., А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой, Фархтдинов Я.Ф., а также отраслевых юридических наук по гражданскому, предпринимательскому, коммерческому, международному частному праву.

Термин «источник права» юриспруденции известен давно. Еще римский историк Тит Ливий назвал законы XII таблиц источником всего публичного и частного права. Смысл, который он вкладывал в этот термин, едва ли соответствует сегодняшней концепции. А вот термин сохраняется и продолжает порождать дискуссии вновь и вновь о его содержании. Современная теория права традиционно использует такое сочетание терминов: «источник (форма) права». Однако это своеобразная условность — нетождественное равенство, т. е., с одной стороны, неравенство понятий очевидно, с другой - формулировка существует, используется.

Многообразие современных форм российского права предполагает определение их общего теоретического понятия, на основе которого окажется методологически возможным раскрыть особенности источников различных отраслей права, в том числе и гражданского. Как справедливо отмечал А.А. Пионтковский, разработка в юридической науке отдельных научных понятий «содействует усвоению и пониманию действующего права и облегчает юристу процесс применения права» .

Анализ правовых систем различных государств показывает, что в каждой из них существуют достаточно разнообразные формы права. Не все виды источников права в конкретном государстве имеют одинаковую значимость и выполняют одинаковую регулятивную роль.

В странах англо-американской правовой системы преобладающим источником права является судебный прецедент — «это решение суда (обычно это высшая судебная инстанция в стране) по конкретному делу, которое затем становится образцом, обязательным правилом для решения аналогичных дел в будущем» . В современном мире отсутствуют правовые системы, основанные только на юридическом прецеденте как источнике права. Но законы, которыми руководствуется судья в странах общей системы права, носят настолько обобщенный характер, что на их основе часто бывает трудно разрешить конкретное юридическое дело.

В континентальной, в том числе и в российской правовой системе, основные источники права — закон и иные нормативно-правовые акты. «Закон – нормативный акт, принятый в особом порядке высшим представительным органом законодательной власти либо непосредственным волеизъявлением населения путём референдума и регулирующий наиболее важные и устойчивые общественные отношения» .

Анализируя сложившиеся в отечественной и зарубежной научной литературе представления об источнике права - его понятии, сущности, содержании и назначении, профессор М.Н. Марченко считает, что невозможно не придти к выводу о том, что «источник права», как и само право, непозволительно определять лишь с одной какой-либо отдельно взятой стороны, поскольку это будет неполное, одностороннее его определение и несколько искаженное о нем представление . Таким образом, источник права как явление и отражающее его понятие следует рассматривать, как традиционно это делается в юридической литературе одновременно с разных сторон и в разных аспектах. Соответственно, имеются в виду и широко используются представления об источниках романо-германского права в историческом, социологическом, философском и иных смыслах .

Как научная проблема категория «источник права» возникает лишь в XIX веке. Теоретический анализ представлений об источниках (формах) права в русской дореволюционной, советской и современной правовой мысли позволяет выявить значительное число разнообразных концепций, большинство из которых формулировались в течение длительного периода времени и имеют четкую аргументацию.

Источники гражданского права делятся на правовые акты и обычаи.

В современных развитых правопорядках господствующей формой (источником) права являются нормативные акты, среди которых приоритетное место занимают законы как акты высшей юридической силы. К нормативно-правовым актам относятся законы и подзаконные акты, содержащие нормы гражданского права.

Все нормативные акты в зависимости от юридической силы расположены по определенной строго иерархической системе. Чем выше юридическая сила нормативного акта, тем выше его положение в системе гражданского законодательства.

На основании проведенного исследования сделаны следующие выводы:

1.Предлагается применять термин «формальный источник права».

Это позволит унифицировать категориальный аппарат общей теории права и

отдельных отраслей права. Формальным источником гражданского права предложено считать результат нормотворческой деятельности государства (Российской Федерации) по официальному закреплению путем установления объективно сложившегося правила поведения, которые придают ему качество общеобязательной нормы гражданского права.

2.Необходимо укрепление приоритетности ГК РФ как кодифицированного федерального закона, являющегося первоисточником отрасли гражданского права. С этой целью предлагается внести изменения в абз.2 п.2 ст.З ГК РФ и изложить в следующей редакции: «нормы гражданского права, содержащиеся в иных федеральных законах и противоречащие нормам настоящего Кодекса, могут применяться только после внесения в настоящий Кодекс соответствующих изменений».

3.Формальные источники международного права в рамках правовой системы РФ предлагается рассматривать как специфический «правовой регулятор» либо право, применимое в государстве.

4.Обычное право как формальный источник отрасли гражданского права представляет собой совокупность обычно-правовых норм, сложившихся в результате постоянного единообразного и многократного использования известного правила поведения, возможность применения которого для регулирования имущественных и связанных с ними личных

неимущественных отношений санкционирована государством в установленном

законом порядке. Основным структурным элементом подсистемы обычного

права выступает правовой обычай. При этом в структуру обычного права не

входят деловые обыкновения, к которым можно также отнести и

разнообразные, часто упоминаемые гражданским законодательством «обычно

предъявляемые требования», а также «заведенный порядок», приобретающие

юридическое значение благодаря субъективному волеизъявлению участников

конкретного правоотношения и являющиеся источником правоприменения.

5.Законодатель использует дефиницию «обычай делового оборота»

как общее родовое понятие вместо категории «правового обычая». Поэтому в

тех случаях, когда нормы законодательства санкционируют применение

обычного права к общественным отношениям, по существу не относящимся к

сфере предпринимательских, целесообразнее использовать термин «правовой

обычай». Предлагается закрепить общее родовое понятие правового обычая как

источника гражданского права РФ и изложить ст. 5 ГК РФ в следующей редакции:

«Статья 5. Правовые обычаи.

1. Правовым обычаем признается сложившееся в результате постоянного

единообразного и многократного использования известное неопределенному

кругу лиц правило поведения, возможность применения которого

санкционирована государством в установленном законом порядке независимо

от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

2. Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко

применяемое в какой-либо сфере предпринимательской деятельности правило

поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того,

зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

3. Правовые обычаи, противоречащие обязательным для участников

соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не

применяются».

6. В качестве формального источника современного российского

гражданского права предлагается рассматривать только постановления

Конституционного Суда РФ, Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего

Арбитражного Суда РФ, поскольку именно в них проявляются такие основные

качества формальных источников права как общеобязательность и

нормативность. Вместе с этим сущность судебного прецедента и его

определение как особого вида судебной деятельности и специфического результата этой деятельности, выраженного в решениях по конкретным делам, вынесенных высшими судами, не позволяет признавать постановления пленумов судебными прецедентами.

7. Сделан вывод о том, что для официального признания

постановлений высших судебных органов РФ в качестве формальных

источников гражданского права, необходимо закрепить данное положение на

федеральном законодательном уровне.

Предлагается дополнить п. 8. ст.З ГК РФ следующего содержания «Конституционный Суд Российской Федерации, Верховный Суд Российской Федерации и Высший Арбитражный Суд Российской Федерации вправе издавать постановления, основанные на обобщенных данных судебной практики, в пределах, предусмотренных законами и иными правовыми актами».

8. Предлагается обоснование необходимости принятия отдельного федерального закона «О нормативных правовых актах в

Российской Федерации». Оно предполагает формирование единой

терминологии и понятийного аппарата, используемого в системе российского

права.

4. Федеральный закон от 14.06.1994 N 5-ФЗ \\\"О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания\\\" (ред. от 22.10.1999)//Российская газета, № 111, 15.06.1994.

5. Федерального закона от 15.07.1995 N101-ФЗ \\\"О международных договорах РФ\\\" (ред. от 01.12.2007) // contact@consultant.r*

6. Федеральный закон от 17.12.1998 № 188-ФЗ \\\"О мировых судьях в Российской Федерации (ред. от 22.07.2008) // contact@consultant.r*

7. Федеральный закон от 18.12.2006 N 231-ФЗ \\\"О введении в действие части четвёртой Гражданского кодекса Российской Федерации\\\" // \\\"Российская газета\\\", N 289, 22.12.2006г.

8. Федеральный закон от 12.01.1996г. № 7-ФЗ \\\"О некоммерческих организациях\\\" // \\\"Российская газета\\\", № 14, 24.01.1996 г. (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.10.2010)

9. Федеральный закон РФ от 4 марта 1998 года № 33-ФЗ. О порядке принятия и вступления в силу поправок к Конституции Российской Федерации. (по состоянию на 01.09.2008) Система ГАРАНТ2010.

10. Федеральный закон Российской Федерации от 30 декабря 2008 г. № 316-ФЗ \\\"О патентных поверенных\\\" // \\\"РГ\\\" - Федеральный выпуск №4824 от 31 декабря 2008 г

11. Федеральный закон от 8 ноября 2008 г. № 201-ФЗ \\\"О внесении изменений в статью 1473 части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации\\\"

12. Закон РФ от 09.07.1993 № 5351-1 \\\"Об авторском праве и смежных правах\\\" // \\\"Российская газета\\\", № 147, 03.08.1993г. утратил силу в связи с введением части 4 ГК РФ. Федеральный закон от 27 июля 2006 года № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации»

13. Закон РФ от 07.02.1992г. № 2300-1 \\\"О защите прав потребителей\\\" // \\\"Ведомости СНД и ВС РФ\\\", 09.04.1992, № 15, ст. 766 // \\\"Российская газета\\\", № 8, 16.01.1996 г.

14. Закон РФ о поправке к Конституции РФ от 30 декабря 2008 г. № 7-ФКЗ \\\"О контрольных полномочиях Государственной Думы в отношении Правительства Российской Федерации\\\" // СЗ РФ. 2009. № 1. Ст. 2.

15. Указ Президента РФ от 23.05.96 № 763 \\\"О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента РФ, Правительства РФ и нормативных актов федеральных органов исполнительной власти» (ред. от 28.06.2005)// Российская газета, № 99, 28.05.1996.

16. Указ Президента РФ от 18.10.2002 № 1205 «О высвобождении и реализации движимого имущества, находящегося в оперативном управлении некоторых органов, учреждений и предприятий» // \\\"Собрание законодательства РФ\\\", 21.10.2002, № 42, ст. 4108.

17. Указ \\\"О совершенствовании Гражданского кодекса РФ\\\" от 21 июля 2008 Источник: w*w.vesti.r*

18. Постановление Правительства РФ от 15.10.2004 г. № 562 «Об утверждении типовых правил доверительного управления ипотечным покрытием» // \\\"Российская газета\\\", № 234, 22.10.2004 г.

19. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.03.2005 г. № 11 «О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства» // Вестник ВАС РФ. 2005. № 5.

20. Приказ МАП от 13.08.1999 г. № 276 « Об утверждении положения о порядке представления антимонопольным органам ходатайств и уведомлений в соответствии с требованиями статей 17 и 18 Закона Российской Федерации «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (Зарегистрировано в Минюсте РФ 14.12.1999 № 2001) // \\\"Российская газета\\\", № 92 - 93, 16.05.2000 г. // \\\"Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти\\\", № 1, 03.01.2000 г.

Научная, учебная и специальная литература

1. Богуславский М.М. Международное частное право. М. Юристъ. 2010.

2. Гражданское право: Учебник. В 3 т. — 6-е изд., перераб. и дополн. / Н.Д. Егоров, И.В. Елисеев и др.; отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. — М.: ТК Велби. Изд-во «Проспект», 2009.

3. Гражданское право: Учебник в 4 т. / Под ред. Е.А. Суханова. — М.: Изд-во «Волтерс Клувер», 2009.

4. Гражданское право России. Общая часть: курс лекций /Под ред. О.Н. Садикова. — М., 2008.

5. Головистикова А.Н., Дмитриев Ю.А. Проблемы теории государства и права, Учебник. (Российское юридическое образование). М. Изд-во Эксмо, 2010.

6. Грудцына Л.Ю, Спектор А.А., Гражданское право, Учебник для вузов, М. Изд-во Юстицинформ, 2008

7. Гражданское право: Часть первая: Учебник для вузов / Под ред. В.П. Камышанского, Н.М. Коршунова, В.И. Иванова. - М.: Эксмо, 2009. 704 с.

8. Зумбулидзе Р-М.З. Обычное право как источник (форма) гражданского права: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. Волгоград, 2008.

9. Диденко А.А. Современная система источников российского гражданского права // \\\"Черные дыры\\\" в Российском законодательстве. - 2007. - № 6. - С.90-91.

10. Жуйков В. ГПК РФ и другие источники гражданского процессуального права//Российская юстиция. - 2007. - № 4. С. 48

11. Захаров А. К проблеме совершенствования российской Конституции 1993 года // Пробелы в российской Конституции и возможности ее совершенствования. М., 2006. С. 52.

12. Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2007. № 12. С. 3-7.Европейский союз. Основополагающие акты в редакции Лиссабонского договора с комментариями. М., 2008.

13. Иоффе О.С. Из истории цивилистической мысли // Гражданское право. Избранные труды. М., 2007. С. 66

14. Керимов Д. А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права. М. 2000.

15. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Часть первая. / Под ред. О.А. Садикова. — М., 2-е изд., 2009.

16. Комментарий к гражданскому процессуальному кодексу РФ (постатейный)/ Под ред. В.М. Жуйкова, М.К. Треушникова/ М. Изд-во: Издательский Дом \\\"Городец\\\", 2007

17. Конституция Российской Федерации: доктринальный комментарий Дмитриев Ю. А. // М.: изд.Деловой двор, 2009.- 600 с.

18. Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права. Избранные труды: В 2 т. — М.: «Статут», 2008

19. Литовкин В.Н. Комментарий к Жилищному кодексу Российской Федерации (постатейный). М., 2007.

20. Марченко М.Н. Теория Государства и Права; Издательство «Проспект», Москва, 2009.

21. Медведев Д.А. Национальные приоритеты М. Изд.: Европа, 2008 г.

22. Медведев Д.А. Проблемы реализации гражданской правосубъектности государственного предприятия. Дис. … канд. юрид. наук. Тип: Диссертация. Тип: Диссертация: Ленинград,1990

23. Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. М., 2001.

24. Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. М.,2006.

25. Пряхина Т.М. Конституционная доктрина Российской Федерации. М., 2006.

26. Павлова Е.А., Шилохвост О.Ю. Актуальные вопросы российского частного права: Сборник статей, посвященный 80-летию со дня рождения профессора В.А. Дозорцева. М., 2008 .

27. Поротиков А.И. Обычай в гражданском праве РФ. М. Юрист 2005

28. Попов В.В. Обыкновения правоприменительной деятельности: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. Волгоград, 2008

29. Суханов Е.А. Вещные права в новом Земельном кодексе России // Экологическое право. 2007. № 1.

30. Чаусская О.А. Гражданское право, Учебник, Изд-во Дашков и К, 2007

31. Шевчук С.С, Белоус И.В. Понятие, принципы и система источников семейного права: Учебное пособие - Ставрополь: СКСИ; 2004.

32. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 2005.

33. Фархтдинов Я.Ф. О действии источников гражданского процессуального права// Современное право, № 5, 2007. – с.4-34.

34. Хабриева Т.Я. Доктринальное значение российской Конституции Журнал российского права, 2009.

35. Выступление Президента России Дмитрия Медведева на научно-практической конференции, посвящённой 15-летию принятия Конституции Российской Федерации [h**t: // www kremlin.r*.]

36. Диденко А.А. Современная система источников российского гражданского права Научный журнал КубГАУ, №30(6), 2007 года h**t://kubsau.r*/dep_diss/files/

37. Кодификация российского частного права. Под редакцией Д. А. Медведева[h**t: // www kremlin.r*.]

Юридическая судебная практика

1. Решение Европейского Суда по правам человека от 29 ноября 1988 г. Броуган (Brogan) и другие против Соединенного Королевства. Сборник \\\"Европейский Суд по правам человека. Избранные решения\\\": В 2 т. - М.: Издательство НОРМА, 2000. h**t://w*w.echr.r*/

2. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства» от 24.03.2005 г. № 11 // Вестник ВАС РФ. 2005. № 5.