«Организация и порядок проведения оперативно-розыскного мероприятия "Оперативный эксперимент", его отличие от провокации.»

Значение оперативного эксперимента как эффективного средства выявления фактов и участников преступлений не подвергается сомнению ни в теории, ни в судебно-следственной практике. В то же время высказываются справедливые опасения по поводу того, что при проведении этого оперативно-розыскного мероприятия могут допускаться нарушения закона, исключающие возможность использования полученных результатов в уголовно-процессуальном доказывании. Действительно, процедура проведения этого оперативно-розыскного мероприятия не регламентирована законом. Отсутствует и закрепленное в нормах права понятие оперативного эксперимента. В связи с этим предлагаются различные определения анализируемого оперативно-розыскного мероприятия, с учетом которого формулируются критерии его допустимости. На первый взгляд понятие понятия оперативного эксперимента имеет чисто теоретическое значение. Однако некоторые далеко не бесспорные теоретические взгляды на сущность рассматриваемого действия воспринимаются судами при признании полученных результатов недопустимыми.

Целью дипломной работы является комплексный анализ оперативного эксперимента в качестве оперативно-розыскного мероприятия, выявление проблем применения на практике норма, регламентирующий порядок его проведения.

Для достижения поставленной цели необходимо решить ряд задач, а именно:

1.Проанализировать понятие, цели, задачи и сущность оперативного эксперимента как оперативно-розыскное мероприятие;

2. Рассмотреть правовое регулирование оперативного эксперимента;

3. Изучить организацию проведения оперативного эксперимента;

4. Изучить тактику проведения оперативного эксперимента;

5. Рассмотреть отличия оперативного эксперимента от провокации.

Объектом изучения являются основания и условия проведения оперативного эксперимента, формы его проведения.

Предметом изучения являются нормативно-правовые акты, в том числе международные, которые определяют условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, в том числе и оперативного эксперимента.

Методологическую основу настоящей работы составляют общенаучные и частно-научные методы исследования. Такие как теоретический анализ, сравнительный и правовой анализ, систематизация сведений, обобщение, построение логических выводов и т.п.

Тема диплома достаточно хорошо представлена в ряде научных изданий, такие авторы как Лапин Е.С., Шумилов А.Ю., Карагодин В.Н., Гаухман Л.Д., Максимов С.В., Фирсов О.В., Смирнов М.П. и др. определяют понятие оперативного эксперимента, анализируют условия его проведения и проблемы, которые возникают на практике у оперативных работников. Практически во всех научных трудах делается акцент на необходимость внесения изменений в Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее Закон об ОРД).

Теоретическая и практическая значимость работы заключается в комплексном анализе нормативно-правовых актов, которые определяют понятие и условия проведения оперативного эксперимента, его значимость в расследовании преступлений. Выводы, сделанные в работе позволят будущим практикам заранее знать с какими трудностями предстоит сталкиваться в работе и принимать верные решения.

Структура работы построена с учетом поставленных целей и задач и состоит из введения, двух глав, заключения и списка литературы.

Нами предпринята попытка раскрыть понятие оперативного эксперимента путем анализа его определений, предложенных некоторыми учеными, занимающимися проблемами ОРД, а также методом его сравнения с другими похожими оперативными и следственными действиями.

Оперативный эксперимент является востребованным методом противодействия преступлениям различных категорий. Практика его использования получила широкое распространение.

Вместе с тем сущность, содержание, особенности проведения оперативного эксперимента и совершения преступлений, для противодействия которым он применяется, тактика построения защиты на предварительном следствии и в суде имеет ряд взаимосвязанных аспектов, обращающих на себя внимание в научной среде.

Статья 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – ФЗ «Об ОРД») определяет перечень оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ). Но закон не закрепляет понятия каждого из них. Это повлекло за собой ряд последствий научного и правового характера.

Пробел законодательства стало восполнять ведомственное нормотворчество органов, осуществляющих ОРД, согласно статье 4 ФЗ «Об ОРД».

В теории ОРД отсутствие законодательно закрепленного понятия каждого из ОРМ подверглось критике и придало дополнительный импульс для развития научной мысли в направлении установления сущности и содержания каждого ОРМ, разработки их дефиниций.

Ученые предлагают различные подходы к пониманию сущности оперативного эксперимента, но в качестве направлений приложения усилий со стороны сотрудников, осуществляющих ОРД, при проведении данного ОРМ, как правило, выделяют условия, ситуацию, обстановку, а также объекты и действия.

В русском языке значения некоторых из указанных терминов определяются друг через друга.

Условие – обстоятельство, от которого что-нибудь зависит; обстановка, в которой происходит что-нибудь; требования, из которых следует исходить .

Обстановка – положение, обстоятельства, условия существования кого-нибудь, чего-нибудь .

Ситуация – совокупность обстоятельств, положение, обстановка .

В этой связи данные термины нами будут рассматриваться в качестве синонимичных. Объекты и действия мы, с определенной долей условности, также отнесем к условиям, формируемым при проведении оперативного эксперимента, так как их наличие является необходимым элементом проведения ОРМ, формирующим в совокупности соответствующую ситуацию.

В теории ОРД получила распространение позиция о связи содержания оперативного эксперимента с созданием ситуации (условий, обстановки), которая используется для решения задач ОРД.

А.Г. Маркушин определил оперативный эксперимент как ОРМ, осуществляемое путем создания негласно контролируемой и управляемой ситуации (здесь и далее выделено авторами) с целью выявления и задержания лиц, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление .

С точки зрения Д.В. Ривмана, оперативный эксперимент – это ОРМ, заключающееся в искусственном создании негласно контролируемой ситуации, условия которой способствуют проявлению преступных намерений оказавшихся под наблюдением лиц, пресечению их преступных действий и задержанию с поличным .

Иная точка зрения связывает оперативный эксперимент не с созданием ситуации (условий, обстановки), а ее воспроизведением.

Е.С. Дубоносов под оперативным экспериментом предлагает понимать способ получения информации путем воспроизведения негласно контролируемых условий и объектов для проявления противоправных намерений лиц, обоснованно подозреваемых в подготовке или совершении преступлений .

А.Ю. Шумилов в своих работах сводит сущность рассматриваемого мероприятия к «активному наблюдению за поведением лица, изучаемого в управляемых или контролируемых условиях, или проведении иных опытных действий, непосредственно не связанных с поведением лица, для получения оперативно значимой информации, которой проверяют и уточняют имеющиеся сведения о вероятной подготовке или совершении преступления…»

Позиция А.Ю. Шумилова в целом раскрывает сущность оперативного эксперимента, однако вряд ли можно согласиться с расставлением приоритетов в предлагаемой последовательности, в частности с акцентированием внимания на «активном наблюдении». Как отмечалось выше, оперативный эксперимент является сложным оперативно-розыскным мероприятием. Это связано с тем, что его организация и проведение предполагают реализацию других оперативно-розыскных мероприятий, иногда их комплекса, с целью получения информации о поведении лица в определенных условиях. Между тем сам процесс изучения поведения лица, по нашему мнению, условно можно отнести ко второй фазе проведения эксперимента. Первоочередной же задачей рассматриваемого мероприятия является создание (воссоздание, воспроизведение, моделирование) условий. А наблюдение за поведением лица осуществляется путем реализации других оперативно-розыскных мероприятий (наблюдение, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи и др.), проводимых в рамках оперативного эксперимента.

Схожую позицию проявил А.Е. Чечетин, определивший оперативный эксперимент как оперативно-розыскное мероприятие, заключающееся в воспроизведении действий, обстановки или иных типичных обстоятельств противоправного события и совершения необходимых опытных действий в целях пресечения преступных деяний, а также выявления лиц, их готовящих или совершающих .

Тот же подход нашел свое проявление в рекомендательном законодательном акте «О борьбе с организованной преступностью», принятом постановлением Межпарламентской ассамблеи государств-участников СНГ 2 ноября 1996 г. (далее – законодательный акт). В данном законодательном акте под оперативным экспериментом понимается воспроизведение действий, обстановки или иных обстоятельств противоправного события и совершение необходимых опытных действий в целях пресечения преступных действий, выявления лиц, их готовящих или совершающих, а также проверки и оценки собранных данных о возможности совершения определенных противоправных действий или получения новых данных о противоправной деятельности.

Некоторые ученые рассматривают оперативный эксперимент через взаимоисключающую альтернативу воспроизведения или создания: оперативный эксперимент – это воспроизводство или создание негласно контролируемых условий и объектов для преступных посягательств в целях выявления и задержания лиц, подготавливающих, совершающих или совершивших тяжкое или особо тяжкое преступление .

В русском языке значения слов «создать» и «воспроизвести» имеют определенную разницу.

Создать – сделать существующим, произвести, основать .

Воспроизвести – 1. Произвести вновь. 2. Возобновить, повторить в копии, воссоздать .

На наш взгляд, смысловое значение слова «создать» связывается в большей степени с производством чего-либо нового, ранее не существовавшего. Слово «воспроизвести» содержит в себе оттенок не просто создания, а повторения чего-либо уже ранее существовавшего, существующего.

С нашей точки зрения, именно такой подход позволяет ученым говорить о разных по своему содержанию формах, охватываемых понятием оперативный эксперимент, и на этой основе формулировать важные для деятельности органов, осуществляющих ОРД, выводы.

Рассмотрение оперативного эксперимента через воспроизведение ситуации (условий, обстановки) позволяет выделять форму данного ОРМ, являющуюся по сути непроцессуальным аналогом следственного эксперимента.

Примечательны в этой связи положения ст. 181 УПК РФ, регламентирующие следственный эксперимент – следователь вправе произвести следственный эксперимент путем воспроизведения действий, а также обстановки или иных обстоятельств определенного события; при этом проверяется возможность восприятия каких-либо фактов, совершения определенных действий, наступления какого-либо события, а также выявляются последовательность происшедшего события и механизм образования следов.

Оперативный эксперимент - это проводимое оперативно-розыскным органом при наличии указанных в федеральном законе оснований и с соблюдением установленных процедур активное наблюдение за поведением изучаемого лица в управляемых или контролируемых условиях, или в проведении иных опытных действий, непосредственно не связанных с его поведением, для получения оперативно значимой информации, которой проверяют и уточняют имеющиеся сведения о вероятной подготовке или совершении преступления.

Оперативный эксперимент - это очень сложное ОРМ, которое в любую минуту может закончиться причинением вреда объекту оперативной заинтересованности и (или) трансформироваться в провокацию. Успешность его проведения зависит от правильной оценки и применения множества факторов, касающихся состояния проверяемого лица, подготовленности оперативных работников, организационной и технической оснащенности оперативного подразделения и т.д. Все это объясняет позицию законодателя и ряда авторов о допустимости проведения оперативного эксперимента только в случаях, связанных со средними, тяжкими и особо тяжкими преступлениями. Вместе с тем мы полностью разделяем позицию авторов, по мнению которых законодательное ограничение применения оперативного эксперимента борьбой только со средними, тяжкими и особо тяжкими преступлениями не позволяет эффективно бороться с другими опасными и распространенными посягательствами, например с коммерческим подкупом (ч. 1 ст. 204 УК РФ), незаконной выдачей и подделкой рецептов или иных документов, дающих право на получение наркотических средств или психотропных веществ (ст. 233 УК РФ), незаконный оборот сильнодействующих или ядовитых веществ в целях сбыта (ч.1 ст.234 УК РФ) и др. Поэтому было бы целесообразно снять указанное ограничение и предусмотреть в ч. 8 ст. 8 Закона об ОРД возможность проведения оперативного эксперимента в целях борьбы с преступлениями, отнесенными к компетенции оперативных подразделений уполномоченных государственных органов.

Таким образом, оперативный эксперимент, на наш взгляд, следует применять в отношении любых преступлений (небольшой и средней тяжести, тяжких и особо тяжких), учитывая при этом целесообразность и ресурсную оправданность ОРМ. Оценка последних обстоятельств должна осуществляться должностным лицом оперативно-розыскного органа, утверждающим постановление о проведении оперативного эксперимента.

Во время производства оперативного эксперимента он проходит определенные этапы:

1) накопление информации;

2) планирование эксперимента;

3) создание экспериментальной ситуации;

4) наблюдение за объектом эксперимента и фиксация его результатов;

5) изучение полученных результатов и дальнейшее их использование.

В теории и практике сложились неоднозначные подходы при разграничении оперативного эксперимента как законного оперативно-розыскного мероприятия и оперативного эксперимента, основанного на провокации. Провокацию следует отличить от оперативного эксперимента по следующим признакам:

1) при провокации нет оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных в ст. 7 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»;

2) при провокации инициатива преступления (например, получения предмета взятки либо подкупа соответствующим субъектом) исходит от самих сотрудников, а при оперативном эксперименте она должна исходить от должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой организации, то есть лица, могущего быть субъектом преступлений, предусмотренных ст. 204 или ст. 290 УК РФ;

3) целью провокации (например, взятки либо коммерческого подкупа) может быть искусственное создание доказательств либо шантаж, а при оперативном эксперименте - выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;

4) основанием проведения оперативного эксперимента должны стать лишь обоснованные предположения о наличии в действиях лица признаков реального противоправного поведения или конкретного и направленного умысла на совершение преступления, в обратном случае налицо провокация преступления.

Отдельно в работе рассмотрены проблемы организации и проведения оперативного эксперимента на примере дел коррупционной направленности. В результате сделаны следующие выводы:

- Законодателям необходимо признать допустимым проведение оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» оперативными подразделениями в отношении должностных лиц и лиц, наделенных распорядительно-организационными функциями в коммерческих организациях, если инициатор проведения данного оперативно-розыскного мероприятия располагает подтвержденной оперативной информацией о фактах коррупционных проявлений в отношении указанных лиц.

- В целях исключения возможности признания незаконным проведение оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» предусмотреть необходимость получения судебного разрешения на его проведение по аналогии с получением судебного разрешения на проведение оперативно-технических мероприятий.

- При получении судебного разрешения на проведение оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» в отношении конкретного лица (лиц) признать за оперативными подразделениями, его получившими, право на осуществление данного мероприятия с использованием любых тактических приемов и методов, за исключением запрещенных статьей 304 УК РФ.

- Отдельно указать, что в качестве «взяткодателя» при проведении оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» могут выступать любые лица, в том числе штатные сотрудники органов внутренних дел и лица, сотрудничающие на конфиденциальной основе.

- Необходимо реализовать положение о том, что сделки, заключенные с совершением коррупционных правонарушений, в установленном процессуальном порядке должны признаваться ничтожными, а принятые в результате акта коррупции нормативные правовые акты — недействительными.

5. Федеральный закон от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (в редакции Федерального Закона от 30.12.2020 N 515-ФЗ). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

6. Федеральный закон РФ «О безопасности» от 28.12.2010 г. № 390-Ф3 (в редакции Федерального Закона от 09.11.2020 N 365-ФЗ)// СПС «Консультант Плюс»

7. Федеральный закон РФ «О полиции» от 07.02.2011 г. № 3-Ф3, пункты 9, 10 ст. 12 (ред. от 29.12.2020)// СПС «Консультант Плюс»

8. Артюхов А.Е., Королев ИА. О результатах оперативно-розыскной деятельности подразделений ЭБиПК по борьбе со взяточничеством (по матер. МВД по республике Карелия) // Актуальные вопросы теории и практики организации оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел. М., 2016. С. 13—23.

9. Астафьев Ю.В, Оперативный эксперимент и провокация: критерии разграничения // Пятьдесят лет кафедре уголовного процесса УрГЮА (СЮИ): материалы международ. науч.-практич. конференции. Ч. 1. - Екатеринбург, 2015/

10. Ахмедов А.Г., Бозиев Т.О., Бухаров Н.Н. [и др.]. Федеральный Закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: научно-практический комментарий. СПб.: ООО «ВиТ-Принт», 2020. 340 с.

+ еще 32 источника